??????? 3．數(shù)個刑法條文之間具有包含或者交叉關系的原因是數(shù)個刑法條文對同一符合犯罪構成的危害食品安全犯罪行為都有所規(guī)定。換言之，就是具有刑事責任能力的人基于一個罪過實施的一個危害行為，同時符合數(shù)個刑法條文所規(guī)定之犯罪的構成。由此，一方面，只能是具有刑事責任能力的人基于一個罪過實施的一個危害行為。它包括五個方面的含義：其一，必須是行為，即人基于意志支配的具有社會意義的身體動靜。例如，以危險方法危害公共安全行為、玩忽職守行為等；其二，必須是危害行為，即對社會有危害的行為，包括對社會有現(xiàn)實危害的行為和對社會有可能危害的行為。前者如，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品對人體健康造成嚴重危害的行為，玩忽職守行為，等等。后者如，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的行為，故意以危險方法危害公共安全行為，等等；其三，必須是具有刑事責任能力的人的行為。其中，具有刑事責任能力的人可以是自然人，也可以是單位。例如，在三鹿奶粉案件中，向生產(chǎn)三鹿奶粉的廠家提供三聚氰胺的有關農(nóng)民，以及生產(chǎn)、銷售含有三聚氰胺的三鹿奶粉的生產(chǎn)、銷售單位等；其四，必須是一個行為。例如，生產(chǎn)有毒食品行為、銷售有毒食品行為、生產(chǎn)有害食品行為、銷售有害食品行為等。如果是兩個或者兩個以上的行為，則屬于是否構成數(shù)罪的問題，談不上法規(guī)競合。例如，先生產(chǎn)有毒食品后生產(chǎn)有害食品行為的行為、先銷售有毒食品后銷售有害食品病為、先生產(chǎn)有毒食品后銷售有毒食品、先生產(chǎn)有害食品后銷售有害食品的行為、先生產(chǎn)有毒食品后銷售有害食品的行為、先生產(chǎn)有毒食品后銷售有害食品的行為、先生產(chǎn)有害食品后銷售有毒食品的行為等；其五，必須是基于一個罪過的行為。其中，罪過既可以是故意，也可以是過失，但不能同時既是故意又是過失。如果是分別基于兩個或者兩個以上的罪過的行為，也屬于是否構成數(shù)罪的問題，談不上法規(guī)競合。例如，分別出于故意和過失實施的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為和以危險方法危害公共安全的行為等。另一方面，同時符合數(shù)個刑法條文所規(guī)定之犯罪的構成。如果只符合一個刑法條文所規(guī)定之犯罪的構成的，就只存在按照該條文定罪處罰的問題，而無所謂法規(guī)競合的問題。因此，當且僅當同時符合數(shù)個刑法條文所規(guī)定之犯罪的構成的，才存在法規(guī)競合的問題。例如，上述《刑法》第149條第2款的規(guī)定即使如此。其中，所符合的數(shù)個刑法條文，不僅可以是同一部法律內(nèi)的不同條文，而且也可以是不同法律的不同條文，但時常主要是同一部法律內(nèi)的不同條文，如上述《刑法》第149條規(guī)定所涉及的各有關條文。

??????? 三、危害食品安全犯罪法規(guī)競合的分類
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??????? 危害食品安全犯罪法規(guī)競合比較復雜，有多種表現(xiàn)形式。但是，為了方便研究，我們認為，可以根據(jù)有關法律規(guī)定，從其競合程度與形成原因兩個方面大致對之進行以下分類：
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??????? 1．根據(jù)其競合程度，危害食品安全犯罪法規(guī)競合可以分為包含型法規(guī)競合與交叉型法規(guī)競合兩種。(1)包含型法規(guī)競合，是指對同一危害食品安全犯罪進行規(guī)定的數(shù)個刑法條文之間具有包含關系的法規(guī)競合。例如，規(guī)定非法經(jīng)營罪的《刑法》第225條與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的《刑法》第140條的競合，規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的《刑法》第140條分別與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的《刑法》第143條至第144條的競合，規(guī)定故意以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條第1款分別與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的《刑法》第143條至第144條的競合，規(guī)定濫用職權罪、玩忽職守罪的《刑法》第397條分別與規(guī)定放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的《刑法》第414條的競合，都屬于包含型法規(guī)競合；(2)交叉型法規(guī)競合，是指對同一危害食品安全犯罪進行規(guī)定的數(shù)個法規(guī)之間具有交叉關系的法規(guī)競合。例如，規(guī)定非法經(jīng)營罪的《刑法》第225條與規(guī)定故意以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條第1款的競合，以及規(guī)定以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條分別與規(guī)定濫用職權罪、玩忽職守罪的《刑法》第397條的競合，都屬于交叉型法規(guī)競合。
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??????? 2．根據(jù)其形成原因，危害食品安全犯罪法規(guī)競合可以分為一要件型法規(guī)競合與數(shù)要件型法規(guī)競合兩種。
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??????? (1)一要件型法規(guī)競合，是指因一個特殊要件形成的危害食品安全犯罪法規(guī)競合。它具體又包括主體型法規(guī)競合、對象型法規(guī)競合、手段型法規(guī)競合等三個亞種。
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??????? 主體型法規(guī)競合，是指因犯罪主體特殊形成的法規(guī)競合。例如，規(guī)定濫用職權罪、玩忽職守罪的《刑法》第397條分別與規(guī)定放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的《刑法》第414條的競合，即屬于主體型法規(guī)競合。
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??????? 對象型法規(guī)競合，是指因犯罪對象特殊形成的法規(guī)競合。例如，規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的《刑法》第140條分別與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的《刑法》第143條至第144條的競合，即屬于對象型法規(guī)競合。
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??????? 手段型法規(guī)競合，是指因犯罪手段特殊形成的法規(guī)競合。例如，規(guī)定非法經(jīng)營罪的《刑法》第225條與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的《刑法》第140條的競合，規(guī)定非法經(jīng)營罪的《刑法》第225條與規(guī)定故意以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條第1款的競合，即屬于手段型法規(guī)競合。
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??????? (2)數(shù)要件型法規(guī)競合，是指因數(shù)個特殊要件形成的法規(guī)競合。它具體也包括一些不同的亞種。例如，規(guī)定以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條分別與規(guī)定濫用職權罪、玩忽職守罪的《刑法》第397條的競合，屬于因犯罪主體與犯罪手段特殊形成的法規(guī)競合。規(guī)定故意以危險方法危害公共安全罪的《刑法》第114條、第115條第1款分別與規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的《刑法》第143條至第144條的競合，屬于因危害行為、犯罪手段與犯罪對象特殊形成的法規(guī)競合等。
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??????? 四、危害食品安全犯罪法規(guī)競合的適用原則
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??????? 在存在危害食品安全犯罪法規(guī)競合的情況下，雖然是具有刑事責任能力的人基于一個罪過實施的一個危害行為，同時符合了數(shù)個具有包含或者交叉關系的法規(guī)所規(guī)定之犯罪的構成，但是，由于只有一個罪過，特別是只有一個行為，因此不應當適用其中兩個以上的條文認定為數(shù)罪而進行并罰，只應當遵循一定的原則選擇適用其中一個條文認定為一罪而予以相應的處罰。由于在法規(guī)競合的情況下，無論數(shù)個法規(guī)之間的關系是包含關系還是交叉關系，在本質上都是特殊與一般的關系，也就是說，數(shù)個法規(guī)之間是特殊法與一般法的關系，即特別法與普通法的關系，因此，一般認為，在法規(guī)競合的情況下，選擇適用其中一個條文進行定罪處刑應當遵循的原則是：除了法律有特別規(guī)定的以外，特別法優(yōu)于普通法。既然如此，對于危害食品安全犯罪法規(guī)競合而言，也不應當例外。因此，在存在危害食品安全犯罪法規(guī)競合的情況下，適用刑法時必須注意以下兩個方面的情形：
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??????? 1．在一般情況下，對于危害食品安全犯罪法規(guī)競合，采用特別法優(yōu)于普通法的原則。這就是說，只要法律沒有特別規(guī)定，都應當實行特別法優(yōu)于普通法。因為：正是基于某種具體行為在某一事實方面具有特殊性，侵犯某一特定的受法律保護的社會關系，國家立法機關為對有關社會關系加以特別保護，才對之進行特別規(guī)定，以獨立于和區(qū)別于有關一般規(guī)定，并且與其特殊的社會危害性相適應，配置較之于有關一般規(guī)定或重或輕或相同的刑罰。因此，在存在危害食品安全犯罪法規(guī)競合的情況下，要真正符合和實現(xiàn)立法的意圖，就必須實行特別法優(yōu)于普通法的原則。否則，有關法律特別規(guī)定就沒有任何存在的價值。
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??????? 2．在法律有特別規(guī)定時，對于危害食品安全犯罪法規(guī)競合，依法不采用特別法優(yōu)于普通法的原則，而采用普通法優(yōu)于特別法的原則，也就是重法優(yōu)于輕法的原則，即選擇適用處罰較重的法律條文進行定罪處刑。這里所說的“法律有特別規(guī)定”’，是指在存在危害食品安全犯罪法規(guī)競合的情況下，有關適用普通法的特別規(guī)定，具體而言就是上述《刑法》第149條關于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪之法規(guī)競合的特別規(guī)定，即：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”因此，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪之法規(guī)競合，根據(jù)《刑法》第149條的特別規(guī)定，應當而且必須依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。否則，就不僅違反罪刑法定原則，而且也勢必使該條規(guī)定失去其應有的意義。?
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??????? 【注釋】
??????? [1]高銘暄：《刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第217-218頁。
??????? [2]高銘暄：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版．第483頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學》（下編），中國法制出版社，1999年版，第580頁。
??????? [3]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第628頁。
??????? [4]陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律學出版社1999年版，第713頁。
??????? [5]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第193頁。
??????? [6]馬克昌：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第332頁。
??????? [7]楊凱：《刑法規(guī)范的結構與配置》，法律出版社2004年，第25頁。
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